解除劳动关系－－打工陷阱（二）

1、可否约定违约金？

案例：小赵是广东某大学理工科的大学生，2005年毕业后到深圳某通信器材公司签订了劳动合同，岗位是系统部技术员，月工资是1300元。由于小赵工作积极，公司很器重他，出资让他去国外进行培训，双方约定变更合同，将小赵提升为系统部现场技术工程师，并将合同期限延长至今年12月底，未约定月工资。

但小赵在新岗位工作了一段时间后，发现工作比较清闲，而他认为这样会让自己产生惰性，对自己技能提高不利。于是，经过一番思考小赵在次年1月以“无事可做，有很大的危机感”等为由提出辞职。而公司方觉得小赵是个不可多得的人才，会为公司带来更大的经济效益，便拒绝了小赵的辞职请求。但小赵坚持要走，公司见无法挽留，提出因小赵合同期限未满就提出提前解除劳动合同，是违约行为，应向公司支付18000元培训费及违约金作为违约责任的承担。小赵认为这个数额太大，无法接受，最后双方协商由小赵支付违约金3000元后，他与公司终止了合同。

然而，小赵事后认为，签订的劳动合同中并未约定违约金，公司要求其支付违约金没有根据，所以要求返还其已支付的3000元违约金。

结果：2008年劳动合同法实施之前，对培训费和违约金并没有具体规定。不过，在原合同中并没有约定培训费用及服务期，所以，当小赵辞职时，公司是无权要求小赵支付违约金的。但是，因为小赵与公司协商，支付了违约金3000元，并且签下了书面协议。法院因此视为双方已协商同意，认为小赵要公司返还违约金的请求理由不足，一审、二审都不予支持，结果小赵没能要回3000元违约金。

解说：

2008年实施的劳动合同法对培训费和违约金有非常清楚的规定——

劳动合同法第二十二条

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

劳动合同法实施条例第十六条

劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其它直接费用。

支招：

特别需要明确的是普通上岗培训和专业技术培训的差别，一般员工进厂或晋升时由工厂自行提供的培训并不在可约定服务期的范围。所以，一般进厂时接受的岗前培训是不可以约定试用期的。

当用人单位提出不合理的要求（例如小赵的单位提出违约金要求）时，我们要要及时提起争议，否则已经做出协商的会被视为已放弃权利。

2、什么情况下可约定竞业限制？

案例：孙某（乙方）系某媒体公司（甲方）员工，入职后双方签订《竞业避止协议》。该协议第八条约定：双方同意，乙方从甲方离职后一年内承担本合同第十条竞业避止义务。《竞业避止协议》第十条约定：“……非经甲方事先书面同意，不得直接或间接地从事同甲方业务具有竞争性的业务，不得在与甲方构成或可能构成竞争的其它企业担任任何职务，不得向甲方的竞争对手提供（无论直接或间接）咨询性、顾问性服务……”，此外，协议还约定违约责任为8万元，代价是离职时公司额外给予孙某两个月工资补偿。

2006年1月，孙某提出辞职，当年4月，该公司发现孙某在同行业企业就职，遂要求孙某支付违反竞业禁止义务的违约金8万元。

结果，法院查明，该公司并没有支付原约定的两个月工资补偿。因此，法院认为媒体公司未履行协议义务，故无权要求孙某履行协议义务。

解说：

根据法院的资料，审理实践中，超过一半的高新技术企业会与员工签订含有保密义务和竞业禁止义务的协议。但是，约定内容大都仅包括员工的义务及责任，而缺乏给予员工相应补偿的约定。高新技术企业员工通常高度专业化，离职后如不能从事相关行业，又得不到充分的经济补偿会造成劳动者无法就业、生活无着。虽然企业的合法利益需要保护，但是单方面约定竞业限制，显然有违公平原则。

2008年实施的劳动合同法竞业限制做了非常清楚的规定——

劳动合同法第二十三条

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

劳动合同法第二十四条

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

注意：即使约定了竞业限制事项，如果用人单位没有依法支付经济补偿，协议视作无效。

3、恶意调岗逼迫辞职

案例：李某是某企业经理，在公司工作近10年。最近因事与公司领导发生争执，公司领导当即决定解除他的劳动合同，但为了规避经济补偿金，公司提出两个方案，一是李某自己主动提出辞职，一是调薪调职，由管理部调到市场部，由固定月薪 (4000多）变为底薪（800）加提成。李某认为两个方案都不合理也不合法。用人单位是否有权单方面调职调薪呢？

解说︰

随着《劳动合同法》的实施，越来越多类似上面的个案出现，都是企业意图以调岗逼迫员工辞职，以规避支付经济补偿或赔偿金。

这类案例的焦点，是用人单位有否权力单方面变更劳动合同？劳动合同变更是指当事人双方对依法成立的、没有履行或尚未履行完的劳动合同内容所做出的修改或增减的行为。

《劳动合同法》第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

法律规定很明确，劳动合同变更是指部分条款内容的修改，可以是工作岗位、工作地点、劳动报酬等的变更。变更劳动合同必须采用书面形式确定劳动合同变更的基本原则是必须双方当事人自愿协商、同意，要贯彻平等自愿、协商一致的原则。也就是说，如果用人单位和劳动者任何一方不同意劳动合同的变更，可以要求按原合同执行，或者视作由对方提出解除劳动合同，按解除劳动合同处理。

那么李某的案例，公司明显是在恶意调岗，李某可以要求解雇补偿。他应该搜集以下证据，及时提起劳动争议︰

1. 劳动关系、工作年限的证明

2. 工资、福利待遇的证明

3. 公司要求调岗的证明

注意︰

如果不满意调岗安排，需及时提出争取，以免造成已经接受安排的印像，会影响维权﹔

另一方面，如果被迫先接受安排，一个是尽量争取被迫接受的证据，同时也要尽快提起劳动争议追讨应得的权益。